Tutela por derecho a la salud

¿Qué es una tutela por derecho a la salud?

Una tutela es una acción legal que permite a una persona solicitar a un juez que ordene a su EPS o IPS la autorización o entrega de un medicamento, insumo, procedimiento o tratamiento médico que le haya sido negado o demorado. La acción de tutela por derecho a la salud se usa para la protección de este derecho fundamental cuando una persona considera que le está siendo vulnerado; se decide en un plazo de sólo 10 días hábiles y la decisión tomada es de obligatorio cumplimiento para la entidad o entidades accionadas.

¿Cuáles son los tipos de acciones de tutela?

Las acciones de tutela pueden ser sobre cualquier asunto que vulnere los derechos fundamentales de una persona. Algunas de las causas más comunes por las cuales se interponen las tutelas en Colombia son:

• Tutela por derecho de petición: es el derecho más solicitado a través de la acción de tutela. Se interpone cuando se ha radicado un derecho de petición ante una autoridad y esta no ha respondido en el plazo establecido o no responde la petición de fondo.
• Tutela por derecho a la salud: se radica generalmente para solicitar medicamentos, procedimientos o insumos médicos a pacientes.
• Tutela por debido proceso: se radica cuando en una actuación judicial o administrativa una persona considera que no se ha seguido el procedimiento establecido en la ley. Por ejemplo, que se haya adelantado un proceso sancionatorio sin haberla notificado del mismo.

¿Cuál es la diferencia entre una tutela por derecho a la salud y un derecho de petición a una EPS o IPS?

La diferencia es la entidad encargada de decidir sobre la petición realizada. En un derecho de petición a EPS o IPS es la misma entidad que presta el servicio la que decide si acepta o no la petición del paciente o quien realice la solicitud, por otra parte, en una acción de tutela es un juez quien decide si la EPS o IPS debe acceder a la petición del paciente o su representante. Adicionalmente, si se concede la acción de tutela el juez ordenará el cumplimiento de la orden a la entidad accionada dentro de un plazo determinado, generalmente de 48 horas.

¿Es obligatorio tener una tutela por derecho a la salud?

Si se considera que una entidad, EPS o IPS, ha vulnerado el derecho a la salud de un paciente o usuario, se deberá contar con una tutela para solicitar la protección de este derecho fundamental. Si bien es posible radicar una acción de tutela de manera verbal, la práctica general es que se presente el documento por escrito, lo que permite tener certeza de los hechos y peticiones que se realizan.

¿Qué significa que un medicamento hace parte del PBS (Plan de Beneficios en Salud)?

Un medicamento que hace parte del plan de beneficios en salud debe ser proporcionado por la EPS. Para saber si un medicamento está incluido en el plan de beneficios en salud se puede utilizar la herramienta pospopuli del Ministerio de Salud. Los resultados pueden ser:

• Financiado con recursos de la Unidad de Pago por Capitación: El medicamento está incluido en el PBS y la EPS debe autorizarlo.
• MIPRES: El medicamento no está en el PBS, pero la EPS debe suministrarlo con una orden médica MIPRES sin necesidad de autorización.
• Exclusión: El medicamento no se financia con recursos públicos. La EPS puede suministrarlo bajo ciertas condiciones especiales. En este caso el documento permite indicar el cumplimiento de estos requisitos: que sea necesario para el paciente, que lo haya ordenado un médico de la EPS, que no pueda ser reemplazado por un servicio o tecnología que sí haga parte del PBS y que el paciente no lo pueda pagar por sí mismo.

La clasificación de los servicios y medicamentos entre POS y no-POS dejó de existir desde el 2016. Actualmente los servicios del sistema de salud se clasifican en el Plan de Beneficios en Salud, en el cual todos los servicios se entienden incluidos a menos que estén expresamente excluidos.

¿Quién puede presentar una acción de tutela por derecho a la salud?

La acción de tutela puede ser presentada por la persona cuyo derecho a la salud se encuentra afectado por las acciones de la EPS o IPS, o por un representante de este en caso de que no pueda realizarlo por sí mismo. Por ejemplo, la tutela puede ser presentada por un familiar o amigo del paciente si este no puede hacerlo por sí mismo a causa de su enfermedad.

¿Qué hacer después de diligenciar la acción de tutela por derecho a la salud?

Una vez diligenciada la acción de tutela por derecho a la salud, esta se debe firmar y radicar ya sea de manera presencial o virtual:

• Presentar la tutela de manera virtual: A través del aplicativo web "Tutela en Línea" del Consejo Superior de la Judicatura.
• Presentar la tutela de manera física: Llevar tres copias impresas y firmadas a un centro de servicios judiciales.

Junto a la tutela podrán radicarse los anexos que demuestren los hechos por los cuales se coloca el recurso. La tutela deberá radicarse en el lugar donde hayan ocurrido los hechos que afectan el derecho a la salud del usuario o paciente.

Una vez presentada la acción de tutela el juez tiene un plazo de 10 días hábiles para emitir una decisión.

¿Qué documentos o pruebas se deben anexar a la tutela?

La tutela debe acompañarse de los siguientes anexos:

• Fórmula médica u orden del médico tratante.
• Autorización de la EPS: si se cuenta con la autorización del servicio pero este no ha sido prestado.
• Documentos que prueben la situación económica del paciente, si se alega incapacidad de pago.

¿Es necesario autenticar la acción de tutela en notaría?

No, la tutela no requiere autenticación para su validez.

¿Contra quién debe ir dirigida la tutela: EPS o IPS?

La entidad contra la cual se radica la tutela dependerá de la etapa de atención en que se encuentre el paciente o usuario:

• Contra la EPS: Si se cuenta con una orden médica, pero la EPS no ha autorizado el medicamento.
• Contra la IPS y la EPS: Si la EPS ya autorizó el medicamento, pero la IPS lo está demorando o impidiendo su entrega.

¿Qué debe contener una tutela por derecho a la salud?

La tutela debe contener:

• Identificación del juez a quien se dirige.
• Identificación del accionante (paciente) y del accionado (EPS o IPS).
• Descripción de las pretensiones: qué se solicita al juez (autorización o entrega del medicamento).
• Relato de los hechos: la situación del paciente, la orden médica, las gestiones realizadas y la negativa o demora de la EPS o IPS.
• Fundamentos de derecho: las normas legales y la jurisprudencia que respaldan la petición.
• Anexos: pruebas que respaldan la petición, como la orden médica, la autorización de la EPS (si existe), etc.
• Juramento de no haber presentado otra tutela por los mismos hechos.
• Información de notificaciones del accionante y del accionado.

¿Qué leyes regulan la acción de tutela por derecho a la salud?

La acción de tutela por derecho a la salud se encuentra regulada en aspectos sustanciales como formales. Los aspectos sustanciales de lo que se puede pedir a través de la tutela se encuentran regulados en las normas que desarrollan el derecho a la salud y la jurisprudencia constitucional que determinan el alcance de este derecho para diferentes casos. En los aspectos formales del procedimiento la acción de tutela se encuentra regulada por las normas y decretos que establecen los alcances y procedimientos para el trámite de la acción de tutela. Particularmente las principales normas son:

• Constitución Política, artículo 86: establece la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales.
• Decreto 2591 de 1991: reglamenta la acción de tutela.
• Ley 1751 de 2015: regula el Derecho Fundamental a la Salud.
• Resolución 1885 de 2018 del Ministerio de Salud: regula los procedimientos de acceso y suministro los servicios y tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC (MIPRES).
• Resolución 1604 de 2013 del Ministerio de Salud: regula el acceso a medicamentos en un término máximo de 48 horas si el paciente no los pudo recibir completos al momento de la dispensación.

Adicionalmente a las normas anteriores, existen varias sentencias de la Corte Constitucional que protegen el derecho a la salud y establecen los requisitos para acceder a medicamentos y servicios:

• T-234 de 2013: las EPS no pueden negar o demorar servicios por problemas administrativos.
• T-673 de 2017: las IPS no pueden retrasar servicios por barreras administrativas.
• T-336 de 2018: define los requisitos para acceder a servicios excluidos del PBS.
• T-239 de 2019: los problemas con el sistema MIPRES no justifican la demora o negativa de servicios.
• A-488 de 2018: el único criterio de competencia en acción de tutela es el del Decreto 2591 de 1991, artículo 37. Los jueces no pueden declararse incompetentes por errores en la aplicación de las normas de reparto establecidas en el Decreto 1059 de 2015.

¿Cómo modificar el modelo?

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