¿Cómo hacer un testamento?

1. Introducción

La presente guía tiene como objetivo explicar las nociones más básicas para que cualquier persona pueda hacer un testamento siempre que se encuentre en territorio de derecho común (todas las comunidades autónomas salvo Galicia, País Vasco, Navarra, Aragón, Cataluña o Baleares).

Si se tiene vecindad civil en Galicia, País Vasco, Navarra, Aragón, Cataluña o Baleares, entonces esta guía no servirá de ayuda puesto que estas comunidades autónomas se rigen por su propia legislación foral.

En primer lugar, se explicará qué es un testamento y los requisitos básicos que se deben respetar para poder hacer uno. En segundo lugar, se analizará los límites, contenidos y características de los testamentos. Concretamente, las legítimas, el concepto de heredero forzoso, los legados, y la posibilidad de incluir otro tipo de cláusulas no económicas. En tercer lugar, se explicará en qué situaciones una persona puede desheredar a sus herederos. La guía concluirá con el supuesto de qué ocurriría con la herencia de una persona si no realiza un testamento o lo realiza de manera inválida.

2. ¿Qué es y cuándo se puede hacer un testamento?

2.1. Definición y ley aplicable

Un testamento es un documento que sirve para expresar la última voluntad de una persona (el testador) sobre sus bienes tras su fallecimiento. El testamento se realiza durante la vida de la persona y expresará la cuota de herencia que recibirá cada heredero designado (pueden designarse a personas que sean tanto familiares directos como terceras personas u organizaciones). Se trata de un acto personal y libre, pudiéndose redactar por el propio testador sin necesidad de intervención de notario.

No obstante, es muy importante que el testador sepa qué ley le es aplicable, puesto que en caso contrario, el testamento podría no tener validez legal. Para saber qué legislación es aplicable, se utiliza la vecindad civil.

La vecindad civil es el criterio utilizado en España para saber qué legislación (común o foral) es aplicable en caso de sucesiones (herencias). No hay que confundirlo con la vecindad administrativa, puesto que ésta última simplemente designa quién es habitante de un municipio (a través del empadronamiento). La vecindad civil puede adquirirse de la siguiente forma:

- Vecindad civil por filiación: tendrán vecindad civil en territorio de derecho común o en uno de los territorios de derecho especial o foral los nacidos por padres que tengan tal vecindad.
- Vecindad civil por lugar de nacimiento: si una vez nacido el hijo, los padres tuvieran distinta vecindad civil, el hijo adquirirá la que corresponda a aquel de los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes, y sino poseerá la del lugar de nacimiento.
- Vecindad civil por opción: en caso de matrimonio, cualquiera de los cónyuges puede optar por la vecindad civil del otro.
- Vecindad civil por residencia: cuando la persona ha residido continuadamente durante dos años (siempre que el interesado haya manifestado explícitamente que esa es su voluntad) o por residencia continuada de diez años.

Por tanto, dependiendo donde tenga el testador su vecindad civil, se aplicará una legislación u otra. En caso de tener la vecindad civil en territorio de derecho común (Andalucía, Islas Canarias, Cantabria, Castilla la Mancha, Castilla y León, La Rioja, Comunidad de Madrid y Murcia), la ley aplicable será el Código Civil y se podrá utilizar nuestro testamento. En caso de tener la vecindad civil en Galicia, País Vasco, Navarra, Aragón, Cataluña o Baleares, será de aplicación la legislación foral o especial pertinente, NO siendo aplicable el Código Civil.

Esta guía únicamente será válida para personas que tienen su vecindad civil en territorio de derecho común.

2.2. Requisitos para hacer un testamento

Los requisitos básicos para poder realizar un testamento son los siguientes:

Tener más de 14 años de edad.
Poseer facultades mentales plenas en el momento de realizar el testamento. Por tanto, si el testador pierde sus facultades mentales posteriormente, el testamento seguirá siendo válido. Por contra, si en el momento de realizar el testamento no estaba en plena consciencia, el testamento no será válido.

2.3. Testamentos múltiples

El testador puede decidir hacer múltiples testamentos a lo largo de su vida. Como norma general, el testamento anterior quedaría revocado por el testamento posterior. Sin embargo, puede ocurrir que el testador haga varios testamentos y decida que todos sean válidos. Por tanto, puede ocurrir que un testamento posterior sea compatible con un testamento anterior porque sea aclaratorio o complementario. Es fundamental que los testamentos no sean contradictorios.

Por lo general, el testador deberá expresar en su testamento posterior que desea que su anterior testamento subsista, en todo o parte. No obstante, en caso de que el testador no exprese nada, la jurisprudencia se inclina por la compatibilidad de los testamentos en la medida en que sea posible.

3. ¿Cuáles son los límites, contenido y características del testamento?

Cuando una persona decide hacer un testamento, tiene que tener en cuenta que no puede repartir toda la herencia como quiera y a quien quiera. El Código Civil obliga a dejar una parte de los bienes a los familiares directos, también denominados herederos forzosos. Esta parte se conoce como la legítima estricta.

La legítima estricta de una herencia es la parte de los bienes de la que el testador no puede disponer por estar reservada a determinados herederos forzosos por ley. La legítima estricta es intocable, por lo que, el testador no puede excluir a ningún heredero forzoso de su parte de legítima aunque quisiera, pues dicha cláusula no tendría validez legal. La única manera de privar al heredero forzoso de su legítima es desheredándolo si se diera alguna de las causas recogidas en el Código Civil. Además de la legítima estricta, la herencia se compone de la legítima de mejora y de un tercio de libre disposición, para los cuales se deben respetar las reglas que se explican a continuación.

3.1. Las legítimas y la libre disposición

Como ya se ha mencionado, el testador no es completamente libre para dejar sus bienes como quiera pues tiene que respetar la legítima de sus herederos forzosos. La legítima se distribuye de manera diferente según haya o no descendientes (hijos, nietos, etc), ascendientes (padres del testador, abuelos, etc), o cónyuge sobreviviente.

El cónyuge sobreviviente es aquella persona casada (por matrimonio civil o religioso), y que no esté separada judicialmente o de hecho al tiempo del fallecimiento del testador. Por tanto, el cónyuge sobreviviente no será heredero forzoso cuando estén divorciados, o cuando se hayan separado judicialmente (salvo que haya habido reconciliación notificada al Juzgado), o cuando se hayan separado de hecho, o cuando el matrimonio fuera declarado nulo.

Respecto a las parejas de hecho, el Código Civil no hace ninguna referencia, únicamente regula los derechos hereditarios del cónyuge viudo. En estos casos, la única opción es que el testador deje como heredera a su pareja en el testamento. No obstante, si el testador tuviera herederos forzosos, la pareja sobreviviente únicamente tendrá derecho al tercio de libre disposición.

Si hay descendientes (hijos, nietos, etc), entonces el caudal hereditario se dividirá en tres partes:

Un primer tercio de legítima denominada "legítima estricta": se trata de un tercio (33%) no disponible por el testador, puesto que siempre será entregado a los descendientes repartiéndosela de manera equitativa. Se repartirá entre los hijos, y si alguno de ellos hubiera fallecido, heredarán sus hijos (los nietos del testador) por derecho de representación, es decir, todos sus hijos ocuparán su lugar en la herencia.
El segundo tercio de legitima denominada "de mejora": se trata de un tercio (33%) que podrá ser repartida por el testador como quiera entre los descendientes. Por tanto, el testador podrá dejar diferentes o iguales cuotas de este tercio a sus descendientes. Por ejemplo, el testador puede dejar el tercio de mejora a uno de los descendientes, beneficiando así a uno de sus descendientes frente a otros. En el caso de que el cónyuge del testador estuviera vivo, obtendría el usufructo (derecho al uso y beneficio de un bien pero sin adquirir la propiedad) del tercio de mejora.
El último tercio (33%) será de libre y absoluta disposición por parte del testador, por lo que podrá dejárselo a quien quiera, pudiendo ser familiar o no, persona física o jurídica (una organización sin ánimo de lucro, por ejemplo).

Ejemplo práctico:

Juan está casado con María, con quien tuvo tres hijas: Ana, Belén y Cristina. Juan tiene dos inmuebles, un coche, y 500.000 euros en la cuenta bancaria que se tendrá que distribuir entre los herederos una vez fallecido éste. En este caso concreto, tanto los hijos de Juan como su esposa María son herederos forzosos conforme el Código Civil español. Por lo tanto, el primer tercio de la herencia se distribuirá entre los tres hijos por partes iguales. Si su hija Ana hubiera fallecido unos años antes, entonces heredarán los hijos de Ana (los nietos de Juan) la parte que le correspondiera a ella. El segundo tercio de la herencia, denominado de mejora, podrá ser repartido por Juan como quiera entre sus descendientes (por ejemplo, de ese tercio, un 20% para los hijos de Ana, un 30% para Belén, y un 50% para Cristina). Además, su esposa María recibirá el usufructo de ese tercio de mejora. Finalmente, respecto al tercio de libre disposición, Juan decide repartirlo entre sus tres mejores amigos.

Si no hay descendientes, pero sí hay ascendientes (padres o abuelos), entonces el caudal hereditario se repartirá de la siguiente manera:

Constituye la legítima de los ascendientes la mitad (50%) del caudal hereditario del testador. Por tanto, los padres (o, si ambos hubieran fallecido, los abuelos) heredarán la mitad de los bienes del testador, y el resto de los bienes se podrá repartir por el testador a quien quiera.
En el caso de que también esté vivo el cónyuge del testador, el caudal hereditario se dividirá de nuevo en tres partes: el tercio de la legítima estricta se repartirá entre los padres, y los otros dos tercios serán de libre disposición. Asimismo, la mitad del usufructo (derecho al uso y beneficio de un bien pero sin adquirir la propiedad) de la herencia será para el cónyuge.

Ejemplo práctico:

Juan está casado con María, y aunque no tuvieron hijos, Juan sigue teniendo a sus dos padres vivos. Juan tiene dos inmuebles, un coche, y 500.000 euros en la cuenta bancaria que se tendrá que distribuir entre los herederos una vez fallecido éste. En este caso concreto, tanto los padres de Juan como su esposa María son herederos forzosos conforme el Código Civil español. Por lo tanto, los padres heredarán el primer tercio de la herencia por partes iguales. Su esposa María heredará el usufructo de la mitad de la herencia. Finalmente, los dos tercios restantes serán de libre disposición y Juan decide repartirlo entre sus dos mejores amigos y una ONG.

Si el testador falleciera sin descendientes y sin ascendientes, pero con cónyuge sobreviviente, entonces este heredará al menos el usufructo de dos tercios de la herencia.

En el supuesto de que el testador no tenga herederos forzosos, es decir, que no tenga descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, el testador podrá disponer libremente de todos los bienes de su herencia. Es el único supuesto donde terceras personas pueden adquirir la totalidad de la herencia.

Para finalizar este apartado, es importante mencionar que el testador tiene la obligación de respetar las anteriores reglas a la hora de hacer su testamento. En el supuesto de que el testador no respete las legítimas, los herederos perjudicados podrán impugnar el testamento por considerarlo nulo. Esto implica que un juez modificará el testamento para que se respeten las legítimas y se respete la ley.

3.2. Los herederos forzosos

Ahora que ya se ha explicado qué es la legítima en una herencia, es importante saber quiénes son los herederos forzosos según el Código Civil. Los herederos forzosos son los descendientes del testador, los ascendientes, y el cónyuge, por este orden. El orden es importante puesto que el Código Civil da prioridad a unos sobre otros.

Por tanto, si hay hijos, éstos siempre heredarán primero. Si alguno de los hijos hubiera muerto antes, los descendientes de éste (los nietos del testador) tienen el mismo derecho que le hubiera correspondido a aquél. En caso de que no haya descendientes, entonces heredarán los padres o ascendientes (abuelos). La legítima reservada a los padres se divide entre los dos por partes iguales, en el caso de que uno de ellos haya muerto antes, corresponderá entera al que viva. Por último, el cónyuge sobreviviente siempre heredará una parte del usufructo de la herencia, cuya cuota variará en función de si hay descendientes o ascendientes.

Asimismo, una vez que los herederos reciben y aceptan una herencia, estos pueden optar por ceder sus derechos hereditarios a otra persona (que puede ser heredero o no), de manera gratuita o a cambio de un precio o un bien. Por tanto, y antes de que se hubiese realizado la participación de la misma, el heredero puede ceder sus derechos hereditarios, pero no transmite su cualidad de heredero, sino que simplemente cede su parte proporcional de la herencia como una universalidad.

3.3. Legados

El testador puede decidir incluir en su testamento legados, es decir, dejar a una persona u organización (denominados legatarios) determinados bienes o derechos concretos.

Estos bienes pueden ser un bien (un coche, una casa, joyas, etc) o un derecho (el cobro de una deuda, una prestación, etc). Además, el testador puede legar bienes que no se encuentran en su patrimonio. En este caso, los herederos forzosos deberán adquirir el bien para el legatario con el patrimonio de la herencia. Los legados tienen un límite y es que no pueden perjudicar en ningún caso la legítima de los herederos forzosos. En otras palabras, los legados a personas que no son herederos forzosos solo pueden hacerse sobre la parte de los bienes que es considerada de libre disposición según lo explicado en la sección nº 3.1.

Los legados pueden ser condicionales de manera que el testador puede establecer ciertas condiciones o restricciones para que los legatarios reciban los bienes designados. Es importante que dichas condiciones no sean imposibles, ilegales o inmorales, pues se tendrán por no puestas y el legatario obtendrá el bien o derecho igualmente.

3.4. Otro tipo de contenidos

El testador puede incluir distintos tipos de cláusulas en su testamento, no solo cuestiones económicas. Las cláusulas más comunes son las siguientes:

La desheredación de un hijo u otro heredero forzoso: mediante esta cláusula el testador puede desheredar a un heredero forzoso. Se trata de una cláusula controvertida, y es fundamental que se cumpla alguno de los motivos previstos en la ley.
El reconocimiento de un hijo: mediante esta cláusula, el testador reconoce su paternidad. Se trata de una cláusula voluntaria, irrevocable (no podrá anularse posteriormente) y producirá efectos legales desde el nacimiento del hijo/a.
Arreglos funerarios: el testador puede designar a una persona para que se encargue de gestionar su funeral y regule determinadas cuestiones como la elección de la funeraria, o el presupuesto máximo que gastarse en el funeral.
Testamento digital: a través de esta cláusula, el testador escribirá todas sus posesiones digitales, las claves para acceder a ellas, y designará a una persona de confianza para que acceda a todo el contenido cuando el testador fallezca y cumpla con sus últimas voluntades. El testador podrá pedir a la persona de confianza que cierre sus redes sociales o las convierta en conmemorativas, que publique una biografía del testador o se despida en los foros y blogs que frecuenta, entre otras cosas.
Asignación de un albacea: es una persona designada por el testador que va a ser la encargada de administrar y velar por sus bienes, y cumplir con la entera voluntad del testador.
Designación de tutores para los hijos menores o legalmente incapaces: el testador podrá decidir si asigna a una tercera persona (tutor legal) el cuidado de su hijo/a menor de edad o incapacitado judicialmente, además de la administración de sus bienes. Lo habitual es elegir a una tercera persona cercana al entorno familiar. Esta cláusula sólo se aplicará en defecto y falta de ambos progenitores.
Inventario de bienes del testador: por último, el testador podrá incluir un inventario de sus bienes al momento de suscribir el testamento para un mayor control; sin embargo, esto no es obligatorio. Será después del fallecimiento cuando los herederos tendrán que hacer un inventario de los bienes y de las deudas, si las hubiera, y proceder a su reparto.

4. ¿Se puede desheredar a un heredero forzoso?

Como ya se mencionado, la única manera que tiene el testador de privar al heredero forzoso de su legítima es desheredándolo, siempre y cuando se dé uno de los motivos contemplados en el Código Civil. Estos motivos son los siguientes:

a) que el heredero fuera condenado por atentar contra la vida o por ejercer violencia física o psíquica en el ámbito familiar al testador o su cónyuge;

b) que el heredero fuera condenado por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual en el ámbito familiar al testador o su cónyuge;

c) que el heredero acusara al testador de cometer un delito grave y haya sido condenado por denuncia falsa;

d) que el heredero obligara o impidiera al testador, mediante violencia o amenaza, a hacer un testamento o a cambiarlo;

e) que el heredero negara, sin motivo alguno, los alimentos al testador;

f) que el heredero denigrara gravemente de palabra al testador.

Si el heredero forzoso no se encuentra en ninguna de las anteriores situaciones, entonces el testador no podrá desheredarle. Además, en caso de desheredar a un heredero, éste lo podrá impugnar judicialmente por lo que será necesario que haya pruebas.

5. ¿Qué ocurre si no se hace testamento?

En caso de que la persona muera sin un testamento o con un testamento nulo, la ley de sucesiones definirá quienes obtendrán sus bienes y propiedades, siguiendo un orden de parentesco (esto se llama Sucesión Intestada):

En primer lugar, la herencia irá en su totalidad a sus hijos y sus descendientes. Si el fallecido deja viudo o viuda, tendrá derecho al usufructo del tercio de mejora.
En defecto de hijos y descendientes del difunto, heredarán los padres de éste por parte iguales, y si solo uno de ellos vive, heredará la totalidad de la herencia. Si no viven los padres, heredarán los ascendientes más próximos (los abuelos). Si viven los abuelos maternos y paternos, la herencia se dividirá entre todos ellos. Si el fallecido deja viudo o viuda, tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia.
A falta de descendientes y de ascendientes, heredará el cónyuge sobreviviente.
A falta de todos los anteriores, heredarán los colaterales:
En primer lugar, heredarán los hermanos por partes iguales.
Si hay hermanos y sobrinos, los sobrinos solo heredarán la porción de la herencia si su padre/madre (hermano/hermana del fallecido) ha fallecido (heredarán la parte que le hubiese correspondido a su padre/madre).
Si solo hay sobrinos, estos heredarán.

En defecto de todos los anteriores, heredarán los primos (parientes hasta el cuarto grado). Si tampoco hay primos, entonces heredará el Estado.

Ejemplos práctico:

Juan está casado con María, con quien tuvo tres hijas: Ana, Belén y Cristina. Como Juan no ha hecho testamento, la totalidad de la herencia iría a sus tres hijas, y su esposa no recibiría nada. En caso de que su hija Ana hubiera fallecido antes, heredaría sus hijos (nietos de Juan). En el supuesto de que tanto sus hijas como su cónyuge hubiesen fallecido antes que él, heredarían los padres de Juan. Si ninguno de los padres de Juan estuvieran vivos ni sus abuelos, entonces heredarían los hermanos de Juan y sus sobrinos (si alguno de los hermanos de Juan hubiera fallecido antes).