10 de marzo 2023
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A la hora de realizar un testamento, lo primero que se tiene que saber es qué tipos de testamentos existen en España, y cuáles son las características de cada uno. Dependiendo de las circunstancias personales de cada persona, uno u otro tipo de testamento se puede acomodar mejor a sus necesidades.
En la presente guía se va a analizar los testamentos más comunes de España. En primer lugar, se explicará las características y los requisitos formales del testamento abierto, del testamento ológrafo, y del testamento cerrado. En segundo lugar, se expondrá los requisitos para aquellos testamentos realizados en el extranjero. Por último, se expondrá quienes no pueden ser testigos a la hora de realizar un testamento.
Si lo que se quiere es saber exactamente cómo escribir un testamento y saber cuáles son los límites, contenidos y características de un testamento, se recomienda leer la guía "¿Cómo hacer un testamento?".
Por último, es importante tener en cuenta que la explicación dada en esta guía es aplicable a toda persona que se encuentre en territorio de derecho común (es decir, si se tiene vecindad civil en Galicia, País Vasco, Navarra, Aragón, Cataluña o Baleares, entonces esta guía no servirá de ayuda puesto que estas comunidades autónomas se rigen por su propia legislación foral).
El testamento abierto es la modalidad más utilizada. Además, es el único testamento que permite que personas menores de edad realicen testamentos (aunque al menos se debe tener 14 años). Para realizar este tipo de testamento, el testador deberá acudir al Notario, y expresar oralmente su voluntad. El Notario redactará el testamento, según la voluntad expresada por el testador, indicando claramente el lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento. El Notario deberá asegurarse de que el testador tiene capacidad legal para realizar el testamento, es decir, que no esté incapacitado judicialmente.
El testador puede acudir a cualquier Notario para la realización del testamento abierto, ya sea uno cerca de su domicilio o cualquier otro de confianza. Simplemente tendrá que acudir con su DNI y explicar al Notario cómo quiere distribuir su patrimonio. Una vez realizado el testamento, el Notario remitirá la información (solo de la persona) al Registro General de Actos de Última Voluntad. Tras el fallecimiento del testador, los herederos podrán aceptar o no la herencia. En caso de aceptar la herencia, los herederos pueden optar por ceder sus derechos hereditarios a otra persona (que puede ser heredero o no), de manera gratuita o a cambio de un precio o un bien. Por tanto, y antes de que se hubiese realizado la participación de la misma, el heredero puede ceder sus derechos hereditarios, pero no transmite su cualidad de heredero, sino que simplemente cede su parte proporcional de la herencia como una universalidad.
Por otro lado, no es necesaria la intervención de más personas (testigos), salvo en los siguientes supuestos: en primer lugar, cuando el testador le diga al Notario que no sabe o no puede firmar el testamento. En segundo lugar, cuando el testador, aunque pueda firmar, sea ciego o le diga al Notario que no sabe leer. El tercer lugar, cuando el testador o el propio Notario lo soliciten por considerarlo necesario. Por tanto, si el testador se encuentra en alguna de las anteriores situaciones, el Notario se asegurará de que intervengan dos testigos. Este testamento es el único que pueden realizar todas las personas aunque no sepan leer o escribir.
Una vez redactado por el Notario, el testador tiene derecho a leerlo por sí. Posteriormente, el Notario lo leerá en voz alta para que el testador confirme que lo escrito es su última voluntad, y lo firmará en el acto. Tras ello, el Notario conservará el original del documento, por lo que no hay peligro de que se destruya o se pierda.
Existen dos tipos de testamentos abiertos especiales, que sólo pueden otorgarse en los siguientes supuestos:
- En peligro de muerte: el testador que se encuentre ante un peligro grave (enfermedad, de riesgo grave, de accidente mortal, guerra, catástrofe) puede realizar un testamento en presencia de 5 testigos sin que sea necesaria la presencia del Notario.
- En peligro de epidemia: el testador podrá realizar un testamento en estos casos en presencia de 3 testigos.
No obstante, ambos testamentos caducarán pasados los dos meses desde que haya cesado el peligro de muerte o de epidemia. Por tanto, si transcurrido dichos meses, el testador no fallece, dichos testamentos no tendrán validez. Asimismo, si fallecido el testador, no se formaliza el testamento ante el Notario en un plazo de tres meses, dicho testamento tampoco tendrá validez.
El testamento abierto es el único testamento que es válido sin necesidad de ningún otro trámite posterior para darle autenticidad. Además, en caso de que el Notario no respete los anteriores requisitos formales, será responsable de los daños y perjuicios que se generen.
¿Ventajas e inconvenientes?
El testamento abierto tiene una ventaja principal que el resto de tipos de testamentos no tiene: la seguridad jurídica ya que quien lo realiza es un Notario. El Notario asesorará al testador durante todo el proceso, y le dirá cómo puede distribuir sus bienes, asegurándose que se ajusta a la legalidad. El inconveniente es su coste económico, y que no es completamente secreto ya que el Notario sabrá el destino de los bienes y derechos del testador.
El testamento ológrafo solo puede realizarse por personas mayores de edad. No es necesario que el testador acuda al Notario; no obstante, se tiene que cumplir una serie de formalidades de obligado cumplimiento para que no se declare nulo el testamento. En primer lugar, tiene que estar escrito a mano por el propio testador (es decir, el testamento no puede escribirse a ordenador ni gravarse en vídeo o audio). Por tanto, no podrán otorgar testamentos ológrafos las personas que no saben leer ni escribir. En segundo lugar, el testador tiene que escribir la fecha (día, mes y año en el que se otorga) y firmar al final del documento. Si se tachan, modifican o se escriben palabras entre renglones, el testador también debe firmar junto a estas palabras para que el testamento sea válido.
Si el testamento no cumple con las anteriores formalidades y requisitos, el testamento será nulo. Esto significa que no existiría ningún testamento por lo que la ley de sucesiones definiría por el testador quienes obtendrán sus bienes y propiedades, siguiendo un orden de parentesco. Si se quiere saber más sobre estas reglas, se recomienda leer la sección 5 de la guía "¿Cómo hacer un testamento?".
El testador puede guardar el testamento donde quiera, aunque lo ideal es que se pueda encontrar fácilmente y que le indique a alguien cercano dónde está. Tras el fallecimiento del testador, la persona que tenga en su poder el testamento (o cualquiera que tenga interés en el testamento), deberá presentarlo ante el Notario del último domicilio del testador en el plazo de diez días tras el conocimiento del fallecimiento del testador. En caso de que no se presente en dicho plazo, dicha persona será responsable de los daños y perjuicios causados a los herederos. Además, el testamento ológrafo debe protocolizarse (es decir, que un Notario incorpore el testamento al protocolo notarial y autorizar que su contenido cumple con los requisitos legales) en el plazo máximo de 5 años desde el fallecimiento del testador. Transcurrido dicho plazo, si alguien lo presentara después, el testamento ya no sería válido.
Tras la presentación del testamento ante el Notario, este citará a los testigos que considere necesarios para que declaren si la letra del testamento coincide con la del testador. Normalmente, estos testigos serán el cónyuge sobreviviente, los descendientes y ascendientes, y en defecto de estos, los hermanos. Será necesario que al menos tres de estos testigos declaren que no hay duda de que el testamento fue escrito por el testador. En caso de que los testigos duden, el Notario deberá pedir que se practique una prueba pericial caligráfica.
¿Ventajas e inconvenientes?
La principal ventaja es la privacidad de las decisiones del testador ya que nadie más sabrá cómo ha distribuido sus bienes. Otra ventaja sería el ahorro del dinero ya que no tiene coste económico, así como la sencillez para modificarlo (únicamente tendría que escribir uno nuevo). Respecto a los inconvenientes, es posible que el testador no respete los requisitos formales o el testamento adolezca de ilegalidades, convirtiéndose el testamento en nulo. Otro gran inconveniente es la facilidad de que el testamento se destruya o se falsifique por algún heredero que no esté conforme tras el fallecimiento del testador.
El testamento cerrado es una mezcla de los dos anteriores. En este caso, el testador redacta su última voluntad, y lo introducirá en un sobre o un envoltorio, de modo que no pueda extraerse del mismo sin romperlo, y se entregará al Notario.
El testamento cerrado puede ser escrito a puño y letra o mecanografiado (escrito a ordenador). Si el testador lo escribe a puño y letra, deberá firmar el testamento únicamente al final. No obstante, si estuviera escrito por cualquier medio mecánico (ordenador) o por otra persona a petición del testador, el testador deberá firmar todas las páginas del testamento y al pie del testamento. Si el testador no supiera o no pudiera firmar, lo firmará la tercera persona en todas sus páginas y al pie del testamento, expresando la causa de la imposibilidad. Además, si se tachan, modifican o se escriben palabras entre renglones, el testador o la tercera persona (en caso de que el testador no sepa o no pueda firmar) también deberán firmar junto a estas palabras para que el testamento sea válido. En todo caso, el testador que sea ciego o que no sepa o no pueda leer no podrá realizar este tipo de testamento.
Una vez escrito, el testador lo entregará al Notario en un sobre cerrado y sellado, o puede cerrarlo y sellarlo ante el propio Notario, manifestando que esa es su última voluntad. En este acto, el testador le comunicará al Notario si lo ha escrito él o no, y si lo ha firmado personalmente o una tercera persona. Posteriormente, el Notario levantará acta, y tras su lectura, esta se firmará por el testador. En caso de que el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará uno de los dos testigos que estén presentes en el acto. Además, dos testigos concurrirán en el acto cuando el testador o el propio Notario lo soliciten por considerarlo necesario.
Respecto a la conservación del testamento, podrá conservarse por el propio testador, por persona de confianza, o depositarlo en poder del Notario. Tras el fallecimiento del testador, el Notario o persona que tenga el testamento, lo tendrá que presentar en los diez días siguientes ante al juez desde que tenga conocimiento del fallecimiento del testador. En caso de que no se presente en dicho plazo, dicha persona será responsable de los daños y perjuicios causados a los herederos.
¿Ventajas e inconvenientes?
La principal ventaja es la privacidad del testamento, ya que no será conocido por nadie (ni por el Notario ni los testigos). Además, si el testador decide que su testamento se conserve en poder del Notario, se asegura que este no se destruya por ningún heredero desfavorecido. Respecto al principal inconveniente, nos encontramos con la posibilidad de que el testamento no respete los requisitos formales o que adolezca de ilegalidades convirtiéndose en nulo el testamento.
En primer lugar, cabe la posibilidad que los españoles que se encuentren fuera de España, por vacaciones o residiendo, puedan hacer testamentos abiertos o cerrados ante el Cónsul de España del país en el que se encuentre. El Cónsul tiene la capacidad de realizar funciones notariales en las mismas condiciones que un Notario español en España. No obstante, es importante tener en cuenta que este testamento únicamente tendría efectos en España.
En segundo lugar, cabe la posibilidad que el testador realice un testamento conforme a las leyes del país donde se encuentre. Para que este testamento sea válido en España, se tiene que tener en cuenta una serie de cuestiones:
Las autoridades diplomáticas o consulares españolas se encargarán de los trámites relacionados con el archivo del testamento.
No todas las personas pueden ser testigos a la hora de realizar un testamento. En este sentido, no podrán ser testigos: