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Contrato de escrow de software

Última revisión Última revisión 11/11/2023
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Última revisiónÚltima revisión: 11/11/2023

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El contrato de escrow de software permite a un desarrollador o programador de software (desarrollador) depositar en favor de un tercero (agente de escrow o depositario) una copia de un código de su propiedad.

La firma de este contrato se deriva de la existencia de un acuerdo o contrato principal previo por el que el desarrollador concede el derecho de uso de un software a uno o varios clientes o usuarios (usuario), ya sea porque otorga una licencia de uso, porque ha cedido la titularidad del software, etc.

La firma del contrato de escrow se podrá acordar por decisión propia por el desarrollador, o bien, de forma coordinada con el usuario del software. En ambos casos, se acuerda que un agente de escrow o depositario (p. ej. un notario público) mantenga una copia del código fuente del software, a la cual el usuario podrá acceder.

El objetivo de las partes es garantizar que el cliente pueda acceder al código fuente del software en el caso de que el desarrollador cese su actividad, incumpla el contrato principal (p. ej. el contrato de licencia de software) o en los casos en los que así lo acuerden las partes.

Por último, los clientes o usuarios deberán contactar primero con el desarrollador de acuerdo con lo señalado en el contrato para acceder al código fuente. En caso de que no reciban respuesta, o se les niegue el acceso de forma injutisficada, podrán acudir al agente de escrow o depositario. Asimismo, si el usuario no firma este contrato, este deberá demostrar que tiene derecho a utilizar el software (p. ej. demostrar que tiene una licencia de uso sobre el software).

Finalmente, este depósito se podrá realizar a cambio del pago de un precio, o bien, se puede acordar su desarrollo de forma gratuita.

En relación con este contrato se deberá tener en cuenta lo siguiente:

  • Por otro lado, en el caso de que lo que se desee sea ceder un software ya creado de propiedad del desarrollador, se deberá redactar el correspondiente contrato de cesión de software.
  • Asimismo, si lo que se desea es acordar el desarrollo de un software a medida en favor de un cliente, se deberá acordar la firma de un contrato de desarrollo de software.
  • Finalmente, en el caso de que lo que se desee acordar el depósito de cualquier otro tipo de bienes (p. ej. el depósito de un vehículo), se deberá acordar la firma de un contrato de depósito.

 

¿Qué se considera como código fuente de un software o programa informático?

Se considera como código fuente de un software o programa informático toda aquella secuencia de instrucciones o lenguaje informático que forman la base o esqueleto a partir del cual se ejecuta o diseña un software o programa informático, independientemente del lenguaje de programación utilizado para su creación.

Existe un código fuente en todo tipo de programas informáticos, ya sea en software dedicado a la gestión empresarial, al diseño industrial, la organización de stocks, procesadores de texto y páginas web. También se incluirían todo tipo de aplicaciones (apps) o programas diseñados para su ejecución en teléfonos móviles o tabletas.

 

¿Por qué motivos se puede acordar el depósito de un código fuente en favor de un agente de escrow o depositario?

La firma de un contrato de escrow se relaciona con la puesta a disposición de un software o programa informático en favor de los usuarios, ya sea a través de un contrato de licencia de uso, por haber desarrollado el software a medida, etc.

En estos casos, el desarrollador suele ser reticente a facilitar el código fuente del software al usuario que adquiere o tiene licencia de uso sobre el software, ya que este podría utilizarlo en su propio beneficio (p. ej. podría utilizar el código como base para desarrolllar otro software similar). Por otro lado, el usuario puede mostrar su desacuerdo con que el desarrollador mantenga el código fuente del software, ya que en el caso de que este cese su actividad (p. ej. su empresa de software cese su actividad por motivos económicos), o que simplemente se niegue a asistir a las necesidades de los usuarios (o cualquier otra cosa que las partes decidan libremente), limitaría las posibilidades de mejora o de actualización de su software (p. ej. si el desarrollador cesa su actividad por insolvencia, el usuario o cliente no podría adaptar el software a sus nuevas necesidades ya que no dispone del código fuente).

Mediante la firma de este contrato el usuario se asegura que el código fuente del software estará disponible aunque el desarrollador abandone su actividad, o en el caso de que ocurra cualquier situación que le impida o dificulte la entrega de ese código, y, por otro lado, el desarrollador se asegura que el usuario no va a tener acceso directo al código fuente, sino que únicamente podrá acceder al este cuando así se haya acordado. De esta forma, se otorga una mayor seguridad a ambas partes en su actividad comercial.

 

¿Cómo utilizar este documento?

Este documento se podrá firmar entre tres partes, es decir, entre el desarrollador del software, entre el agente de escrow o depositario y el usuario, de tal forma que el contrato obliga a las tres partes. De esta forma, únicamente el usuario que firma el contrato podrá solicitar el acceso al código de acuerdo con las condiciones recogidas en el contrato. Por otro lado, el contrato podrá firmar únicamente entre el desarrollador y el agente de escrow o depositario, de tal forma que podrán acceder al código todos aquellos usuarios que demuestren que tienen algún título de uso sobre el software (p. ej. que demuestre que es el licenciatario del software).

 

Contenido del contrato

Este documento incluye el siguiente contenido mínimo para garantizar su eficacia:

  • los datos del agente de escrow o depositario del código fuente;
  • los datos de identificación del código fuente que se desea depositar;
  • las condiciones que se deberán cumplir para que los usuarios puedan acceder a la copia del código;
  • el precio del depósito del código fuente y su forma de pago, o condiciones para su realización de forma gratuita;
  • el plazo de duración del depósito o su carácter indefinido;
  • las condiciones en las que el agente de escrow o depositario deberá custodiar la copia del código;
  • los supuestos en los que retornará la copia del código fuente al desarrollador; y,
  • los supuestos concretos en los que el agente de escrow o depositario realizará la entrega del software en favor del usuario.

En el documento se incluyen otras cláusulas relevantes, como las cláusulas de confidencialidad, de mantenimiento de la propiedad intelectual sobre el software por parte del desarrollador y de no competencia del agente de escrow o depositario que se comentarán a continuación.

 

Cláusula de no competencia

Mediante esta cláusula, se trata de evitar que el agente de escrow o depositario pueda hacer uso de los conocimientos relacionados con el código durante la vigencia del contrato, e incluso, con posterioridad a su firma, tanto si actúa por cuenta propia como si trabaja como empleado para un competidor en un futuro. Se busca prevenir que el desarrollador pueda hacer uso de la información obtenida en relación con el código y competir de forma desleal con el cliente.

En todo caso, este periodo de tiempo de no competencia deberá ser remunerado y su duración proporcional a la importancia de la información que dispone y al daño que podría causar al desarrollador la posible competencia desleal del agente de escrow o depositario.

 

Cláusula sobre la propiedad intelectual del software

Este es uno de los aspectos de mayor importancia, ya que es necesario remarcar que la titularidad sobre el código corresponderá en todo momento al desarrollador, sin que se transfiera derecho alguno a las partes restantes.

 

Cláusulas de confidencialidad

Dada la importancia de la información que puede ser transmitida entre las partes, se hace especialmente importante proteger toda la información relacionada con este contrato.

A través de esta cláusula, el agente de escrow o depositario queda obligado a guardar secreto de la información revelada en relación con este contrato y a prevenir que la misma pueda ser utilizada por terceros en su propio beneficio. En concreto, las partes deberán poner todos los medios necesarios para evitar el uso de información confidencial por parte de terceros y garantizar que la información relacionada con el código no sea divulgada. Si las partes desean regular con más detalle las reglas concretas de protección de la información relacionada con este contrato, se podrá acordar la firma de un acuerdo de confidencialidad (NDA).

En todo caso, el agente de escrow o depositario deberá tratar de forma confidencial toda la información técnica relacionada con el software, independientemente de que se incluya o no esta cláusula en el contrato.

 

Formalización del contrato

Una vez descargado este documento, el mismo deberá ser firmado por cada una de las partes (desarrollador, agente de escrow o depositario y, en su caso, usuario). El documento podrá ser firmado por una o varias persona(s) física(s) (persona natural), ya sea en su propio nombre o a través de un representante debidamente autorizado (p. ej. apoderado), o por una o varias persona(s) jurídica(s) (como puede ser una empresa, una asociación, etc.) a través de su representante persona física (p. ej. administrador). En todo caso, el depositario o agente de escrow será una única persona, que podrá ser a su vez una persona física o jurídica.

Para un mayor nivel de seguridad, las firmas deberían figurar no sólo en la sección final del documento, sino también en el borde izquierdo de cada página que compone el documento, incluyendo, en su caso, las páginas de los anexos en los que se pudiera adjuntar todo otro documento suplementario que también formaría parte del contrato.

El contrato debe ser firmado al menos en dos ejemplares, para que cada una de las partes conserve una copia.

 

Derecho aplicable

El contrato de escrow no se encuentra regulado de forma específica en el ordenamiento español, por lo que quedará sujeto a la autonomía de la voluntad en virtud de lo dispuesto en el artículo 1255 el Código Civil y a lo recogido en el Código de Comercio español en relación con la figura del depósito.

 

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