31 de mayo 2023
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31 de mayo 2023
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En muchas ocasiones, la protección de una negociación se hace tan importante como la firma del propio contrato final. Así, en ocasiones, puede ser necesario firmar un acuerdo en el que se recojan las normas generales que guiarán la negociación con el fin de garantizar la seriedad de las partes. Esta regulación se podrá recoger en la denominada carta de intenciones o memorándum of understanding, o en el caso de la negociación de la financiación de una empresa, se podrá recoger en un term sheet para una ronda de financiación.
En los siguientes puntos se recogerá una definición de qué se entiende por una carta de intenciones, así como un análisis de su contenido y de sus principales características:
La carta de intenciones (también llamada acuerdo de intenciones, letter of intent o memorándum of understanding) es un documento que permite establecer las bases o directrices para iniciar una negociación de la que se podrá derivar la firma de un contrato (p. ej. la negociación para la firma de un contrato de prestación de servicios o de obras, el inicio de la negociación para la compra de una empresa, etc.), o negociar las bases de un proyecto de colaboración o de investigación (p. ej. se establecen las bases para la puesta en marcha de un negocio en común, para el inicio de la investigación conjunta para el desarrollo de un medicamento, etc.). Dada la importancia para las partes de los resultados de la negociación o proyecto, el objetivo de este documento es el de garantizar que la negociación o proyecto se base en la buena fe de las partes (es decir, en la buena intención de las partes de negociar de forma transparente y sin intereses ocultos), sin que ello implique que dichas partes queden obligadas a llegar a un acuerdo (las partes podrán decidir libremente si llegan o no a un acuerdo, atendiendo a los resultados de la negociación y a la información obtenida durante la misma).
Con este documento se fijan las normas básicas que regularán la negociación, con el fin de asegurar que la negociación se llevará a cabo de buena fe entre las partes. En todo caso, no obligará, salvo que las partes pacten lo contrario, a que la negociación sea satisfactoria, ni a que tenga lugar la firma del contrato objeto de negociación.
Mediante una carta de intenciones se pueden establecer las bases de negociación de cualquier tipo de contrato, negocio o proyecto que deseen llevar a cabo las partes, entre los que caben destacar los siguientes:
La firma de una carta de intenciones permite sentar las bases para la negociación de contratos de compraventa, ya sea de activos, bienes muebles o cosas (como puede ser una embarcación, maquinaria, etc.) o bienes inmuebles (como puede ser una vivienda, un local comercial, etc.) a través de un contrato de compraventa de bienes muebles e inmuebles.
Asimismo, mediante la formalización de este tipo de carta se podrá negociar la firma de la compraventa de una empresa, o bien de la compra de acciones o participaciones sociales de una empresa. En este caso, la carta de intenciones sienta las bases para realizar el proceso de due diligence, valorar la situación de la empresa y redactar las correspondientes manifestaciones y garantías, que es un aspecto clave antes de la firma de este contrato.
También podrán ser objeto de negociación los acuerdos de colaboración o contrato de joint venture para desarrollar una futura actuación conjunta, como puede ser para el inicio de un negocio o proyecto empresarial, para llevar a cabo una investigación conjunta, etc.
Por otro lado, las partes podrán iniciar la negociación de acuerdos o contratos de distribución con proveedores. Además, se podrá iniciar la negociación de las condiciones de importantes acuerdos comerciales con el fin de permitir la distribución de bienes y servicios, como son los contratos de franquicia, agencia y comisión.
Por último, la carta de intenciones permite también sentar las bases de un proyecto de colaboración o de trabajo conjunto entre dos o más partes. De esta forma, es posible regular el desarrollo de una actividad conjunta sin que el objetivo final sea la negociación de un contrato concreto.
En el caso de los contratos de prestación de servicios o contratos de obras de poca entidad, la negociación se suele llevar a cabo directamente con la presentación de un presupuesto o con el envío de una propuesta de servicios.
A la hora de entrar a valorar los distintos tipos de carta de intenciones existentes, es necesario tener en cuenta si la negociación se inicia por acuerdo de las partes, o bien por oferta de una de ellas a iniciar una negociación y, por otro lado, por su posible carácter vinculante o no, tal y como se expone en los siguientes puntos:
En primer lugar, dependiendo de cómo se acuerde el inicio de la negociación, las cartas de intenciones podrán ser de carácter bilateral, es decir, las partes negocian de mutuo acuerdo las bases de la futura negociación o proyecto, y así lo plasman con la firma de esta carta. Por otro lado, la carta de negociación podrá ser de carácter unilateral, en la que una parte desea invitar a negociar a otra parte y, para ello, le remite una carta en la que se recogen las condiciones de la futura negociación. En este caso, la negociación o proyecto se iniciará una vez que la parte invitada (la parte que recibe la carta) firme la oferta de negociación.
La carta de intenciones puede ser vinculante para las partes que la firman, lo cual implica que sería de obligado cumplimiento para las partes, o bien puede ser no vinculante y, por tanto, su contenido solo actuaría como principios que deben informar el futuro proyecto o negociación, pero no podría reclamarse su cumplimiento por vía judicial.
En el caso de ser vinculante, las partes quedarán obligadas a firmar un contrato dentro del periodo de tiempo acordado entre las partes. Asimismo, el contenido del contrato deberá seguir lo recogido en la carta de intenciones, salvo que las partes pacten de mutuo acuerdo cambiar las clásulas recogidas en la carta o añadir nuevas obligaciones.
En todo caso, aunque el contenido de la negociación no sea vinculante, algunas cláusulas relevantes si lo serían, las cuales solo tienen utilidad o sentido si vinculan a la otra parte, como son las cláusulas de confidencialidad, exclusividad y no competencia o sobre la ley aplicable y el fuero (es decir, los tribunales que serán competentes en el caso de que surja cualquier disputa).
La carta de intenciones no debe confundirse con la firma de un precontrato, como puede ser un contrato de arras penitenciales o un contrato promesa de compraventa de bien.
La carta de intenciones es el documento resultado del primer contacto entre dos o más partes, en la que simplemente se fijan las bases generales para iniciar una negociación según las condiciones acordadas por las propias partes. Esta negociación podrá dar sus frutos y, por tanto, dar lugar a la firma de un futuro contrato o acuerdo. Sin embargo, su resultado podrá ser negativo, rechazándose la firma de contrato alguno (p. ej. en el caso de la compraventa de una empresa, la carta de intenciones supone que las partes se obligan al inicio de la negociación, pero puede ser que, tras llevar a cabo la valoración de la empresa, el comprador rechace seguir adelante con la operación. En este caso, no existirá incumplimiento contractual alguno).
En contraposición a lo anterior, la firma de un precontrato supone que las partes han llegado a un acuerdo y, por tanto, tienen la intención de concluir la negociación de forma positiva con la firma de un contrato (así, si una de las partes se niega a la firma final del contrato, se producirá un incumplimiento).
En el caso de la firma de un contrato de arras penitenciales o de promesa de compraventa de un bien, las partes muestran su intención de comprar un bien inmueble o mueble. De esta forma, el contenido del contrato principal se encuentra ya redactado, quedando únicamente pendiente su firma en una fecha posterior. A modo de ejemplo, si se firma un contrato de arras penitenciales (que es un precontrato de compraventa), la negativa posterior del comprador a realizar su compra, supondrá un incumplimiento contractual y, por tanto, dará lugar al pago de una sanción por su incumplimiento.
El precontrato es similar a una carta de intenciones vinculante pero, en el caso del precontrato, todo el contenido del contrato principal ya queda definido o acordado entre las partes (solo queda pendiente de su firma). Sin embargo, en la carta de intenciones solo recogen las normas que guiarán la negociación y sus condiciones generales, debiendo posteriormente negociarse el contenido del contrato principal.
Por último, en relación con una propuesta de servicios ofrecida por un profesional a un cliente, esta implica que ha existido un contacto previo entre el cliente y el profesional, y lo que se quiere comunicar es el servicio concreto que se desea ofrecer. En todo caso, esta propuesta no es vinculante, es una mera oferta. La prestación del servicio se iniciará únicamente si la persona que recibe esta propuesta la firma y muestra su conformidad. En general, en estas propuestas ya se recogen todas las condiciones en las que se prestará el servicio, por lo que no hace falta la firma de un contrato adicional. De cualquier manera, si las partes lo desean, podrán firmar a posteriori un contrato más detallado de prestación de servicios.
Este tipo de propuestas son similares a las cartas de intenciones no vinculantes, la diferencia sería que en la carta de intenciones hay un proceso de negociación entre las partes, mientras que, en este caso, se trata de una mera oferta que el cliente puede aceptar (comenzando a ser vinculante) o rechazar, sin que haya negociación alguna.
La carta de intenciones es un documento abierto, que no se encuentra regulado de forma específica, por lo que las partes podrán incluir todos aquellos aspectos que consideren relevantes para garantizar que la negociación se llevará a cabo correctamente, en base al principio de buena fe.
Así, se podrán definir los objetivos de la negociación, los plazos que se otorgan las partes para llevar a cabo la negociación, la información que deberá aportar cada parte durante la negociación, las fechas en la que tendrán lugar las reuniones entre las partes, etc.
En todo caso, independientemente de las características de la propia negociación, existen una serie de cláusulas que se pueden incluir en una carta de intenciones para evitar las consecuencias de posibles incumplimientos, independientemente de que se lleva a cabo la firma final de un contrato, o de que la negociación acabe sin acuerdo. Así, dentro de esta carta se podrán recoger las cláusulas de confidencialidad, de exclusividad y no competencia o de protección de la propiedad industrial o intelectual compartida entre las partes que se deberán cumplir durante la negociación. A continuación, se recoge un breve análisis de estas cláusulas:
Dada la relevancia de la información que puede ser revelada durante la negociación o proyecto, la introducción de una cláusula de confidencialidad impide que esta pueda utilizarse para fines distintos a los recogidos en la carta.
En todo caso, independientemente de la inclusión de esta cláusula, cabe la posibilidad de que las partes firmen un acuerdo de confidencialidad (NDA) en aquellas negociaciones o proyectos en los que se vaya a divulgar numerosa información confidencial que las partes puedan considerar relevante. De esta forma, se regulará más en detalle todas las limitaciones en el uso de esta información y las consecuencias de su posible incumplimiento.
La carta de intenciones podrá incluir una cláusula de exclusividad y no competencia por la cual una de las partes, o ambas, se comprometen a no llevar a cabo actividades de negociación o proyectos similares con terceros durante la vigencia de la carta de intenciones, así como durante un periodo posterior a su conclusión. De esta forma, se otorga una mayor seguridad a las partes, sobre todo en el caso de que se inviertan notables cantidades de tiempo y dinero para llevar a cabo la negociación (p. ej. la realización de un proceso de due diligence en la compraventa de una empresa), asegurando que la otra parte no aprovechará para dirigir proyectos o negociaciones similares con terceras personas durante la duración de la carta de intenciones.
Por último, a la hora de iniciar una negociación es importante proteger los derechos de propiedad industrial (como pueden ser patentes o modelos de utilidad) o intelectual (como pueden ser creaciones de software o escritos literarios) que se puedan generar o desvelar durante el proyecto o negociación. De esta forma, se puede garantizar que la parte que elabora este tipo de obras sea su propietaria, y que, en el caso de que estos derechos se generen por una actividad conjunta, las partes sean propietarias de estos derechos en el porcentaje correspondiente a su participación en su creación.
La firma de una carta de intenciones es un instrumento que permite fijar las bases de una negociación. Así, puede recoger sus objetivos, los puntos objeto de la negociación, las obligaciones de las partes en cuanto a la información confidencial a la que puedan acceder, su obligación comprometerse a la negociación y a tratar de sacar provecho negociando a la vez con terceros, etc.
La firma de esta carta podrá ser vinculante (es decir obliga a las partes) o no vinculante (su incumplimiento no tiene consecuencias jurídicas). Además, la firma de este documento no obliga a que se tenga que producir la firma del contrato o acuerdo objeto de negociación o alcanzar un determinado resultado, ya que las partes pueden, libremente, no llegar a un acuerdo durante la negociación.