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La formalización de un acta, contrato, acuerdo o carta en documento público, es decir, en documento otorgado ante un notario o elevado a público, es obligatoria en aquellos documentos que, por su relevancia, es necesario que sean revisados por un notario/a público para que pueda comprobar la capacidad de las partes para su firma, la correcta titularidad de los bienes sobre los que se firma el documento y la propia legalidad del contenido del documento que se desea firmar. Asimismo, en el caso de que la elevación a público o notarización del documento no sea obligatoria, las partes pueden igualmente acudir ante un notario/a si desean garantizar que el documento sea plenamente válido y directamente ejecutable en caso de incumplimiento por cualquiera de las partes.
En esta guía, se mencionan aquellos documentos o acuerdos que se deben recoger obligatoriamente en documento público, las consecuencias que tiene para las partes el incumplimiento de esta obligación y la forma en la que se puede llevar a cabo su notarización.
Antes de entrar a resolver la principal cuestión planteada en esta guía, es importante definir qué es un documento público. Se define como documento público todo aquel documento o acuerdo jurídico (como puede ser un documento de una sociedad) autorizado o emitido por un notario/a o empleado público competente, es decir, por una persona a la cual se le ha delegado la fe pública del estado. La disposición de dicha fe pública permite al notario confirmar la existencia o realidad del documento (el documento se considera existente a todos los efectos), la veracidad de su contenido (p. ej. si en el documento se afirma que sus firmantes son pareja, se entiende que es cierto, salvo que se pruebe lo contrario), la existencia de capacidad por las partes para obligarse o disponer de bienes (p. ej. se considera que el vendedor de una vivienda tiene la capacidad para decidir libremente su venta) y la validez de los acuerdos adoptados, entre otros aspectos.
Además de los Notarios públicos, también podrán actuar como fedatarios públicos los Letrados de la Administración de Justicia en el ámbito judicial y los cónsules de España en el extranjero.
Se trata de documentos que garantizan la validez del contrato y que, por tanto, son plenamente ejecutables, es decir, cualquiera de las partes podrá exigir el cumplimiento del contrato tras su firma ante notario, sin necesidad de probar su existencia.
Los contratos o acuerdos firmados entre las partes que no se recogen en documento público se consideran firmados en documento privado.
Existen una serie de acuerdos, decisiones o contratos que , ya sea por la especial importancia de su objeto o por los efectos que estos acuerdos pueden tener en terceras personas, se deben recoger siempre en documento público. Estos acuerdos son los siguientes:
Se incluyen todos los acuerdos, contratos o decisiones que tienen por objeto o se encuentran relacionados con un bien inmueble (p. ej. sobre una vivienda, un terreno, un local comercial, etc.), y que suponen la creación o modificación de derechos reales (p. ej. creación de una hipoteca, aprobación de un usufructo, etc.), así como su transmisión o venta (p. ej. venta de una vivienda).
Los derechos reales son todos aquellos derechos inherentes o relacionados con un bien inmueble, como puede ser un usufructo, una servidumbre, una hipoteca, etc. Son derechos que recaen sobre un inmueble, independientemente de quien sea su propietario. Así, estos derechos de terceros no se ven afectados en el caso de que el inmueble se transmita a terceras personas (p. ej. el usufructuario mantiene su derecho de uso de una vivienda, aunque los propietarios transmitan dicha vivienda a un tercero; una servidumbre no se ve alterada por la venta del terreno a un tercero, la venta de una empresa no afecta a la hipoteca que pueda haber sobre sus bienes, etc.).
En todo caso, no se trata de una lista exhaustiva. Las partes firmarán ante notario cualquier tipo de documento que pueda suponer la creación o que afecta a un derecho real, es decir, que tenga relación con un inmueble y con sus derechos de uso.
En general, no es obligatorio que las partes recojan los contratos de alquiler en documento público. Únicamente será obligatorio cuando se trate de contratos de alquiler con una duración superior a los seis años (p. ej. contratos de alquiler de negocios o locales comerciales que vayan a durar más de seis años). Además, dicho contrato debe suponer un perjuicio potencial para un tercero (p. ej. los compradores del negocio que ha arrendado el local se pueden ver obligados a pagar una penalización si terminan el contrato de arrendamiento, los herederos del arrendador no podrán hacer uso del local mientras dure el contrato de alquiler, etc.).
Se incluyen todos los acuerdos que regulen o afecten al régimen económico de los matrimonios, incluidas las denominadas capitulaciones matrimoniales o los convenios reguladores en los casos de divorcio o separación. Asimismo, se incluyen los posibles acuerdos sobre el régimen económico de las parejas de hecho recogidos en los correspondientes pactos reguladores de las uniones de hecho.
Se trata de acuerdos o decisiones que afectan a un testamento (p. ej. la decisión de un hijo de renunciar a la posible herencia que le correspondería de su padre o madre), así como aquellas decisiones que impliquen disponer sobre bienes de la sociedad conyugal o de gananciales (p. ej. la decisión de extinguir la sociedad de gananciales por cambiar el régimen ganancial de la pareja al régimen de separación de bienes, o la firma de un convenio regulador como consecuencia de un divorcio por mutuo acuerdo).
Se deberá recoger en documento público el otorgamiento de cualquier tipo de poder de representación (es decir, cualquier decisión por la cual se autoriza a un tercero a que actúe en nombre y representación de otra persona), entre los que se incluyen:
En todo caso, se podrá incluir cualquier otro tipo de poder con objeto distinto de los anteriores.
La disposición de acciones o participaciones de una sociedad mercantil (p. ej. las participaciones de una sociedad limitada) se deben recoger en documento público (se incluye, por ejemplo, los contratos de compraventa de participaciones sociales, los acuerdos de constitución de una prenda sobre acciones o participaciones, etc.).
Por otro lado, los acuerdos de aprobación de todas aquellas modificaciones estructurales que puedan afectar a la estructura o al capital social de una sociedad mercantil, se deben recoger en documento público, entre los que destacan los acuerdos para aprobar una ampliación de capital, una fusión de una sociedad, una escisión, etc.
Todos los contratos, acuerdos, decisiones o cartas que se deseen inscribir en un registro público se deberán recoger en documento público, ya que estos documentos garantizan que la información inscrita es veraz y que cumple con la legislación vigente (p. ej. si se desea inscribir la propiedad sobre una embarcación en el Registro de Bienes Muebles, la compraventa se deberá recoger en la escritura pública).
Se entiende por registro público todos aquellos organismos oficiales que tiene por objeto dar publicidad o informar sobre la situación de legal de una serie de bienes o personas físicas o jurídicas (p. ej. el Registro de la Propiedad, el Registro Mercantil, el Registro de Bienes Muebles, etc.).
Siguiendo lo anterior, todas las decisiones de cualquier sociedad recogidas en un acta, así como sus estatutos de constitución o acuerdos de disolución, se deberán recoger en documento público ya que, para que sean plenamente válidos para terceros, estos acuerdos se deben inscribir en el Registro Mercantil.
Cualquier persona que desee manifestar una serie de hechos o situaciones personales mediante la preparación de un acta de manifestaciones (también conocido como declaración jurada) deberá acudir ante un notario/a público con el fin de demostrar la veracidad sobre la persona que realiza las manifestaciones y de su contenido (p. ej. se puede jurar ante notario que una persona se va a hacer cargo de los gastos de un familiar con el fin de llevar a cabo una reagrupación familiar, la existencia de una relación de convivencia real de una pareja, etc.).
Independientemente de los documentos anteriores, si las partes lo desean, pueden notarizar cualquier otro tipo de documento que no se encuentren en los apartados anteriores. Por ejemplo, una carta de intenciones es plenamente válida si la firman las partes, pero si las partes desean dotar al documento de una mayor seguridad jurídica y de las ventajas que se recogen en el siguiente apartado de esta guía, pueden acordar su firma en documento público.
En general, las partes pueden acordar la notarización de documentos que, dada su cuantía o importancia para las partes, deseen asegurarse su cumplimiento y evitar cualquier tipo de disputa futura (p. ej. las partes pueden decidir elevar a público un acuerdo de colaboración o joint-venture dado que el proyecto necesitará la aportación de una importante cantidad de capital por las partes; una empresa puede solicitar que se eleve a público un acuerdo de distribución, ya que entiende que es esencial para el desarrollo de su actividad económica y no se puede arriesgar a su incumplimiento por cualquier controversia entre las partes; las partes de un proyecto empresarial pueden firmar un acuerdo de confidencialidad ante notario para facilitar su cumplimiento, el acreedor puede exigir al deudor que firme un reconocimiento de deuda ante notario para asegurar su validez y facilitar su ejecución en caso de incumplimiento, etc.).
La firma de una acta, contrato o acuerdo se recoja en documento público, tanto en los casos en los que es necesario como en los casos en los que es opcional, otorga una mayor seguridad jurídica para las partes firmantes. A continuación, se detallarán sus ventajas específicas:
El notario público, antes de proceder a la firma del documento, revisará su contenido con el fin de asegurarse que cumple con la legislación aplicable. De esta forma, las partes podrán adaptar su acuerdo con el fin de asegurar que el acuerdo sea legal y de evitar que, en un futuro, un tercero o cualquier de las partes, alegue la existencia de cualquier irregularidad para justificar su incumplimiento.
Esta revisión del cumplimiento de la legalidad no se realiza solo sobre el contenido del documento, sino también sobre la propia capacidad de las partes para su firma. El notario/a público se asegurará que las partes pueden firmar el documento (p. ej. en el caso de la compraventa de un barco, el notario se asegurará que el vendedor es su verdadero propietario), así como la capacidad legal para ser parte en estos acuerdos (p. ej. siguiendo el caso anterior, asegurará que el vendedor es mayor de edad y que puede disponer libremente del barco sin necesidad de que firme otra persona en su nombre).
Finalmente, el notario alertará a las partes de las posibles consecuencias legales de la firma del documento (siguiendo el ejemplo anterior, el notario alertará de la posible existencia de deudas sobre el barco o del incumplimiento por parte del vendedor del pago de todos los impuestos o tasas, lo cual puede repercutir en el comprador).
El documento firmado ante notario se considerará vigente y veraz, no siendo necesario demostrar su existencia.
Asimismo, la firma ante notario justifica la fecha en la que tuvo lugar su firma (p. ej. si la firma de un contrato de alquiler de un local comercial se realiza ante notario, se entenderá que se firmó en la fecha fijada en la escritura, mientras que si se recogiera en documento privado, se pueden plantear dudas sobre la verdadera fecha de firma del contrato, ya que se trata de un documento que puede ser fácilmente modificado por cualquiera de las partes).
La firma de un acuerdo en escritura pública implica que el notario guardará una copia del documento en su archivo o protocolo. Por ello, las partes pueden solicitar una copia a la oficina del notario ante el que se elevó a público el acuerdo en el caso de pérdida de la escritura original.
Siguiendo lo señalado en el apartado anterior, los documentos públicos sirven de prueba frente a terceros de la propia existencia del acuerdo elevado a público y de la fecha en que se firmó. De esta forma, las partes pueden exigir directamente el cumplimiento de los acuerdos recogidos en documento público en vía judicial (p. ej. si se adquiere una vivienda en escritura pública y el vendedor incumple la obligación de entrega de las llaves, el comprador podrá acudir directamente a la vía judicial para solicitar la ejecución del documento, sin necesidad de demostrar la propia existencia del acuerdo y de su contenido).
La preparación de un acta de manifestaciones o declaración jurada permite demostrar la veracidad de las manifestaciones recogidas en el acta y sobre la propia persona que realiza las manifestaciones (p. ej. permite garantizar que la persona que realiza las manifestaciones es el hijo de un familiar que se desea reagrupar, y que es verdad sus manifestaciones de que está trabajando y dispone de un sueldo suficiente para hacerse cargo de su familiar, etc.).
La firma de un documento ante notario obligará a su cumplimiento no solo a las partes firmantes, sino a cualquier otra persona, es decir, produce plenos efectos frente a terceros (p. ej. si las partes firman ante notario la creación de un usufructo, cualquier otra persona interesada en comprar la vivienda deberá respetar dicho usufructo).
En contraposición a lo anterior, las partes no podrán exigir a terceros el cumplimiento de un contrato o acuerdo en documento privado, ya que los terceros ajenos a la existencia del documento pueden no conocer su existencia (p. ej. si las partes acuerdan la firma de un contrato de usufructo en documento privado (sin notario), no se podrá obligar a un futuro comprador de la vivienda a que respete dicho usufructo si desconocía su existencia).
La firma de un documento de los citados en el apartado 2 de esta guía como un documento privado, es decir, que no es firmado ante notario, tiene como principal consecuencia que no producirá efectos frente a terceros. Cualquier otra persona distinta a las partes no estará obligada a cumplirlo, ya que no tienen por qué conocer de su existencia (p. ej. si una persona adquiere una vivienda ante notario, este mantendrá su propiedad como persona que realiza la compra de buena fe, es decir, sin conocer que existía un acuerdo anterior, aunque otra persona reclame que había adquirido previamente la vivienda en documento privado).
Ahora bien, el acta, acuerdo o contrato recogido en documento privado sí obliga a las partes que lo hayan firmado (tiene la denominada eficacia inter partes, es decir, obliga solo a las partes que firman el documento). De esta forma, en el caso de que una parte solicite la ejecución del documento por vía judicial, deberá demostrar la propia existencia del documento (p. ej. aportando los justificantes del pago del precio fijado en el documento, aportando pruebas de testigos, etc.).
Por último, el documento que no se encuentre notarizado o elevado a público no se podrá inscribir en un registro público.
La notarización o elevación a público del documento se deberá realizar ante un notario/a público español o, en el caso de estar en el extranjero, ante el cónsul de España destinado en el país en el que se desea notarizar el documento. Estas personas son las únicas autorizadas para elevar a público acuerdos entre personas.
Las partes disponen de total libertad para elegir el notario/a público concreto que ante el cual se acudirá para elevar a público el documento. Cada una de las partes deben acudir en persona o a través de una persona debidamente apoderada mediante poder elevado a público. En el caso de representantes de empresas, estos deberán acudir con el acuerdo de la empresa por el que se les otorgó poder o en el que se hizo su nombramiento como administrador o consejero.
Por último, la notarización de los documentos conlleva el pago de aranceles (es decir, de un precio) en favor del notario/a público. Las partes pueden decidir libremente quien asumirá los gastos (una de las partes puede asumir el coste de elevar a público el acuerdo, pueden acordar la división de los costes al 50%, etc.).
Si se desea demostrar la veracidad del documento público en el extranjero (p. ej. se desea demostrar la validez del poder para que el representante pueda firmar en nombre de la empresa en un país extranjero), dicho documento se deberá apostillar de acuerdo con el convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961. Esta apostilla se debe solicitar ante el colegio notarial de la provincia en la que se elevó a público el documento.
La firma de un documento público implica una serie de garantías para las partes, entre las que destacan la confirmación de la propia existencia del documento, el análisis de la capacidad de las partes firmantes para la firma del acuerdo, y la revisión de la legalidad de su contenido.
Existen una serie de supuestos en los que, dada su gran importancia, se deben formalizar en documento público para que surtan plenos efectos (p. ej. en los documentos en los que se dispone de derechos reales sobre bienes inmuebles, los poderes de representación otorgados en favor de terceros, etc.):
Las partes podrán elevar a público cualquier otro documento que no se encuentre en las categorías anteriores que, o por la cuantía o por la importancia de los temas acordados, se desee garantizar o facilitar su cumplimiento (p. ej. una carta de intenciones, un acuerdo de confidencialidad, etc.).
El incumplimiento de la obligación anterior supondrá que dichos documentos no serán oponibles frente a terceros (es decir, no se podrá exigir su cumplimiento a un tercero que no lo ha firmado). En todo caso, estos acuerdos firmados en documento privado (es decir, sin la intervención de un notario) sí que obligan a las partes firmantes, aunque, a la hora de ejecutarlo, las partes deberán demostrar su propia existencia.