31 de agosto de 2023
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Los distintos actos jurídicos que puede realizar una persona a lo largo de su vida van a requerir, también, de distintos requisitos según su relevancia o contenido. Así, por ejemplo, hay actos que pueden realizarse solamente entre las partes, sin necesidad de que intervenga un escribano público, como puede ser un contrato de trabajo, otros donde es necesaria la intervención de un escribano público para que certifique las firmas de las partes, como en la constitución de una Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.), y por último otros en donde por la importancia u objeto del contrato, la ley exige que sean realizados por un escribano público en una escritura pública, tales como la compraventa de inmuebles.
En esta guía primero veremos qué son los instrumentos privados, cuál es el rol del escribano público y en qué casos podrá realizarse un contrato sin su intervención, en qué casos será recomendable que intervenga, y en cuáles obligatorio.
Un instrumento privado es cualquier contrato, acuerdo o documento en general que realizan las partes y contiene su firma y fecha. Todos aquellos documentos que no requieran por ley tener la firma certificada o ser realizados por escritura pública serán perfectamente válidos en su forma de instrumento privado. Así, por ejemplo, no es obligatorio contar con un escribano público para firmar documentos tales como un pagaré, un contrato de alquiler de vivienda, local comercial u oficina, un contrato de préstamo de dinero, un boleto de compraventa inmueble (aunque sí será necesario un escribano para hacer la escritura pública por la que efectivamente se transmite la propiedad del inmueble) o un contrato de obra o de servicios, entre tantos.
En cambio, instrumentos públicos serán únicamente aquellos elaborados por los escribanos públicos, como las escrituras públicas o las actas notariales, o por algún otro funcionario público determinado autorizado por ley. Los instrumentos públicos son suficientes por sí mismos para probar en un juicio que lo que dicen es cierto (se presume que son auténticos), mientras que lo que digan los instrumentos privados deberá ser reconocido por las partes en el juicio o probado por otros medios. Certificar la firma de un instrumento privado ante un escribano público no lo convierte en instrumento público, sino en un instrumento privado con firmas certificadas, con los alcances que veremos en el punto 3. El instrumento privado solamente será asimilable a un instrumento público en sus efectos cuando sea reconocido en un juicio por las partes.
En la gran mayoría de documentos que una persona firma a lo largo de su vida no será obligatoria la intervención de un escribano público.
Por lo tanto, sólo será obligatorio que participe un escribano cuando la ley así lo indique, sea para certificar las firmas de un documento privado o para realizar una escritura pública.
El rol del escribano consiste principalmente en dar fuerza probatoria a determinados documentos. Certifica aquello que presencia, por lo que si un instrumento privado se firma delante de un escribano, podrá dar fe de que esa firma pertenece a quien firma y la fecha en que fue realizada. Si se realiza, por ejemplo, un pago por un inmueble delante suyo, dará fe de dicho pago y lo hará constar en una escritura pública.
La fuerza probatoria que da el escribano implica que lo que certifique que ha sucedido delante suyo, se tendrá por probado y no será necesario acreditarlo por otros medios en un juicio.
Además de garantizar la autenticidad del documento, los escribanos registran o protocolizan las escrituras públicas que realizan, las cuales deberán estar firmadas y ordenadas cronológicamente. Por lo tanto podrá pedirse en el futuro una copia de estas escrituras protocolizadas.
Por último, el escribano también asiste a las partes informándoles de los efectos legales del acto que realizarán, se asegura que entiendan sus alcances, verifica la validez y legalidad de los documentos que se le presenten (por ejemplo, un título de propiedad), corrobora la identidad de las personas que concurren a él y, según el caso, asesora sobre el contenido del documento en sí.
En el exterior, los funcionarios del Servicio Exterior de la Nación que estén a cargo de oficinas o secciones consulares pueden autorizar los actos jurídicos que le corresponderían a los escribanos públicos.
El escribano puede intervenir en un documento de 2 maneras principales: Certificando firmas o realizando una escritura pública. A continuación veremos cada una, sus diferencias y utilidades.
La certificación de firmas implica que el documento (instrumento privado) contará con un requisito de validez superior, que es que el escribano declarará que la persona que firma en su presencia dicho documento es quien dice ser, luego de haber corroborado su identidad. A su vez, guardará un registro de la firma de la persona.
Su utilidad es evitar que a futuro cualquiera de las partes pueda discutir que la firma inserta en el documento no le pertenece, o que fue realizada en una fecha distinta a la que allí figura. También, darle validez frente a terceros.
De esta manera, cualquier reclamo que se deba hacer en sede judicial será más rápido ya que se evita el paso de tener que demostrar la pertenencia de dicha firma. También es útil para otorgar fecha cierta al documento, por lo que queda constancia precisa y real de cuándo se firmó, lo cual es útil a los fines de determinar cuándo comienza a surtir efectos, desde cuándo son exigibles las obligaciones de las partes y la existencia de dicho documento frente a terceros. Para ser invocado frente a terceros (como veremos en el punto 3.2.) debe tener fecha cierta, y esta es la principal (pero no la única) manera de otorgarsela.
En la certificación de firmas, el escribano solamente certifica que quien firma es quien dice ser, que la firma le corresponde y que la realizó en ese día determinado. Si bien va a leer el contenido del documento, no brindará asesoramiento sobre su conveniencia o no y tampoco dará fe de que el contenido del mismo sea real. Por ejemplo, en un contrato de donación, si el mismo dice que el día 10 de diciembre María Paz donará una bicicleta (bien mueble no registrable) a Juan Pérez y las partes solamente certifican las firmas (es decir que no hacen una escritura pública), el escribano estará certificando que la firma corresponde efectivamente a María Paz y se realizó en el día que concurrió a la escribanía, pero no podrá certificar que la bicicleta exista, que pertenezca a María Paz o que sea efectivamente entregada.
En la gran mayoría de los casos no será obligatorio certificar las firmas de un contrato. Sin embargo siempre es recomendable hacerlo, principalmente en casos como el contrato de préstamo de cosas, el contrato de alquiler de vivienda, local comercial u oficina y el boleto de compraventa inmobiliaria, ya que brinda mayores facilidades para reclamar judicialmente en caso de incumplimiento y tiene validez frente a terceros. En un contrato de alquiler con firmas certificadas, cuando la locadora o locataria reclamen judicialmente un incumplimiento, se podrá omitir el proceso de validación de firmas en el juzgado (es decir, corroborar que las firmas que contiene el documento efectivamente pertenece a cada parte), ya que las mismas se encuentran certificadas y por ende validadas. De igual manera sucede en contratos con gran valor económico, donde es recomendable la certificación de firmas por un lado para acelerar el proceso en caso de un reclamo judicial, pero también para darle fecha cierta al contrato. En el caso del boleto de compraventa inmobiliaria, la certificación de firmas es importante ya que da al comprador que haya pagado al menos el 25% del precio y cuyo boleto tenga fecha cierta prioridad por sobre terceros que quieran embargar el inmueble. Es decir, el inmueble no podrá ser embargado porque ese boleto de compraventa cumple los requisitos mencionados.
Hay otras situaciones en donde la certificación de firmas sí es obligatoria para que el documento cumpla todos sus efectos. Estos casos refieren a la inscripción de un contrato de transferencia de fondo de comercio, la constitución de una Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.), la constitución de una Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.), la constitución de una Simple Asociación, de una Agrupación de Colaboración, una Unión Transitoria o un Consorcio de Cooperación.
La ventaja de un documento privado con firma certificada por sobre uno que no la tiene, es que será más fácil reclamar en un juicio su cumplimiento, ya que las partes no podrán negar haberlo firmado ni la fecha en que lo hicieron. También, al tener la firma certificada se le otorga fecha cierta, por lo que los terceros también deberán respetarlo, limitando de esta manera la posibilidad de ejercer determinados derechos que tuvieran contra alguna de las partes. Por ejemplo en el contrato de prestamo de cosas, si algún acreedor de la comodataria (persona a quien le prestaron dicha cosa) quisiera embargar la cosa prestada, no podrá hacerlo si esta le demuestra que el contrato tiene las firmas certificadas, por lo que no cabe duda que la cosa pertenece a la comodante (quien la presta) y de fecha anterior a ese intento de embargo.
Sin embargo, y a diferencia de la escritura pública, podrán discutir sobre el contenido del documento, ya que el escribano no dará fe de si lo que dice el documento es real o no (solo verificará que no sea ilegal).
Como ya vimos, en la mayoría de los casos no será obligatorio certificar la firma, por lo que no realizarlo no trae aparejado ninguna consecuencia jurídica en dichos casos. Así, por ejemplo, una compraventa de una bicicleta será completamente válida y exigible entre las partes cuando tengan un contrato por escrito y firmado; si una incumple la otra puede reclamar judicialmente su cumplimiento. Sin embargo, decimos que es recomendable la certificación de firmas en la mayoría de los casos, ya que al tener la firma certificada tiene fecha cierta el documento. Al tener fecha cierta, ese contrato es aplicable contra terceros, quienes deberán respetarlo: por ejemplo, en el boleto de compraventa inmobiliaria, al estar pagado al menos el 25% del precio y tener fecha cierta, quien tiene ese boleto podrá efectivamente comprar el inmueble con prioridad por sobre acreedores del dueño que quieran embargarlo. Pero si el boleto no tiene fecha cierta, cualquier tercero que embargue el inmueble tendrá prioridad para cobrarse por sobre el comprador que tiene ese boleto de compraventa.
En aquellos casos donde sí es obligatorio, como en la transferencia de un fondo de comercio o la constitución de determinadas sociedades, el hecho de que el documento no tenga certificadas las firmas impedirá que pueda ser inscripto en los registros correspondientes para que surta efecto. Por lo tanto, para poder finalizar ese acto (transmitir el fondo de comercio o constituir la sociedad), las partes involucradas deberán necesariamente certificar sus firmas frente a un escribano público.
La escritura pública es un "instrumento público" elaborado por un escribano público donde se redacta o transcribe un acuerdo entre partes, por ejemplo un contrato, y es realizado en un papel especial que cuenta con determinados requisitos y formalidades que se deben cumplir.
En estos casos, el escribano sí se involucra en el contenido del documento para ver que realmente refleje lo que las partes desean, que no haya ningún elemento contrario a la ley, que estén presentes todas las partes necesarias y que se observen todos los requisitos legalmente exigidos (por ejemplo, verificar que quien vende un inmueble sea efectivamente el titular del mismo).
Cuando la escritura pública no sea requerida por ley para ese documento, las partes podrán elegir si realizarlo por dicho medio o no, aunque generalmente no será necesario y con la certificación de firmas alcanzará para darle la seguridad jurídica que necesitan. Sin embargo, pueden elegir utilizarla en aquellos casos donde hayan montos de dinero muy elevados en juego (por ejemplo, para que un escribano certifique que se está entregando una suma millonaria debida al vendedor) o en donde se busca darle mayor certeza al contrato para que pueda ser aplicado frente a terceros (por ejemplo, en una cesión de derechos, aunque no sean de los que obligatoriamente deben hacerse por escritura pública). Hay casos como el testamento, donde la ley prevé la posibilidad expresa de que sea realizado por escritura pública, la cual brinda mayor certeza y facilidad de uso llegado el caso del fallecimiento de la persona testadora. Sin embargo, también permite expresamente que sea realizado de forma ológrafa (a mano) y guardado de manera privada, con la misma validez jurídica que si fuera realizado en escritura pública.
Si bien cualquier documento puede hacerse por escritura pública para darle mayor grado de seguridad jurídica, hay ciertos casos en donde es obligatorio realizar determinados documentos en una escritura pública.
Más allá de esto, puede acudirse a un escribano público para documentar cualquier tipo de actos, incluso solicitar su presencia para que certifique incumplimientos contractuales, como por ejemplo que el acreedor no quiere aceptar el pago del deudor.
Según la ley, deben ser otorgados en escrituras públicas los siguientes documentos:
a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles: Los derechos reales son aquellos derechos que se tienen sobre un inmueble determinado, tales como el dominio o condominio (ser dueño de), el usufructo (usar y aprovecharse de los beneficios de), uso y habitación, hipoteca, entre otros. Por lo tanto, contratos como el de donación de un inmueble deben ser presentados ante un escribano para que los transcriba en una escritura pública para que tenga validez.
b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles: Cuando haya derechos dudosos o litigiosos (es decir, los que están en debate en un juicio) sobre inmuebles también deberán ser realizados por un escribano mediante escritura pública. Entonces, por ejemplo, debería documentarse por ese medio una cesión de derechos litigiosos sobre un inmueble.
c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública: Actos accesorios son los que van de la mano de otro principal, sin el cual no existirían. Así, por ejemplo, debe documentarse por escritura pública la aceptación de una donación de un inmueble.
d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública: Estos otros contratos incluyen a la cesión de derechos hereditarios, la constitución de una Sociedad Anónima (S.A.), o una donación o contrato de fideicomiso donde se transmitan bienes cuya transferencia debe ser instrumentada en escritura pública (por ej. inmuebles, vehículos, embarcaciones, aeronaves, marcas o patentes, derechos de autor, entre otras).
La ventaja de la escritura pública por sobre la simple certificación de firmas es que además de garantizar la identidad de quienes firman, el escribano garantiza que el contenido del mismo es real y que lo que allí dice que sucedió, efectivamente sucedió. Por lo tanto, en una instancia judicial las partes no podrán discutir la validez de las firmas, la fecha en que fueron realizadas ni el contenido de la escritura pública.
Además, permite a terceras personas conocer la existencia de dicho documento, por lo que es posible exigir a ellos el cumplimiento de ese acuerdo por escritura pública. Así, por ejemplo, en caso de que hubiera un usufructo establecido por escritura pública en favor de una persona, cualquier otra que desee comprar la propiedad sobre la que recae ese usufructo deberá respetarlo.
También son escrituras públicas las actas notariales, donde el escribano documenta lo que pasa delante de sí. De esta manera, aunque no sea obligatorio, es una buena alternativa documentar mediante escribano público, a través de estas actas, casos en los que, por ejemplo, el acreedor se niegue a aceptar un pago que es ofrecido por el deudor.
La escritura pública brinda mayor facilidad y rapidez a la hora de reclamar judicialmente un incumplimiento porque la misma es suficiente prueba de su contenido, la validez de las firmas y su fecha.
Cuando sea obligatorio realizar un documento específico a través de una escritura pública, incumplir este requisito va a generar que dicho documento no surta efectos frente a terceros, o en algunos casos ni siquiera entre las partes.
Que no genere efectos frente a terceros implica que lo que las partes hayan acordado no va a poder ser utilizado frente a otras personas que no hayan formado parte de ese acuerdo, así, por ejemplo, en un usufructo sobre un inmueble que fuera realizado por un instrumento privado en vez de la escritura pública, si un tercero adquiere el inmueble sin conocer la existencia de dicho usufructo, no estará obligado a respetarlo. Esto sin perjuicio de lo que el usufructuario pueda reclamarle al usufructuante que vendió la propiedad vulnerando su derecho.
Que no genere efectos ni siquiera entre las partes implica que lo que hayan acordado no tiene validez alguna, es nulo y es como si no existiera, por ejemplo, en caso de una donación de un inmueble. Si dicha donación fue realizada solamente por un documento privado entre donante y donatario, sin intervención de un escribano, la misma no tendrá efecto alguno y el donatario no podrá disponer del bien como si fuera dueño; incluso los acreedores del donante podrían embargar ese inmueble ya que sigue perteneciéndole a él. Tampoco podrá el donatario exigir nada al donante sobre dicho inmueble ya que no tiene derecho alguno porque la forma requerida por la ley para esa donación es la escritura pública bajo pena de nulidad.
Como vimos, existen dos tipos de instrumentos: los privados y los públicos. El instrumento privado es el que crean las partes de un contrato, mientras que el instrumento público es la escritura pública que redacta el escribano público.
En la mayoría de los casos un instrumento privado será más que suficiente para que tenga validez y seguridad el acto que desean realizar las partes. Muchas veces convendrá certificar las firmas frente a un escribano para evitar conflictos relativos a la validez o fecha de las firmas, cuando el monto o contenido sea de mayor relevancia (como en contratos de alquiler o boletos de compraventa inmobiliaria) y también para darle fecha cierta al documento y que sea aplicable contra terceros. Si bien no se puede discutir lo relativo a las firmas y la fecha, sí podrá discutirse en juicio temas relativos al contenido de ese documento. En ciertos casos, esta certificación de firmas será obligatoria: para registrar la transmisión de un fondo de comercio, registrar la constitución de una S.R.L. o una S.A.S., u otros tipos de asociaciones.
Algunos documentos, principalmente los que tienen por objeto derechos reales (por ejemplo, una hipoteca o un usufructo) o derechos dudosos o litigiosos sobre bienes inmuebles (casas, departamentos, terrenos, etc.) deberán ser realizados obligatoriamente por escritura pública, por un escribano. También aquellos que sean accesorios de otro documento que fue realizado por escritura pública y los que específicamente determine la ley, como es la cesión de derechos hereditarios, la constitución de una S.A., o donaciones o fideicomisos que tengan por objeto bienes cuya transferencia deba hacerse por escritura pública (como inmuebles, marcas o vehículos). Aunque la ley no lo exija, cualquier contrato puede documentarse por escritura pública y podría ser útil cuando se traten sumas muy elevadas de dinero o de derechos dudosos, pero para la mayoría de los casos la certificación de firmas alcanzará a dar la seguridad jurídica necesaria.
El incumplimiento de la certificación de firmas o de la realización por escritura pública cuando sean obligatorias hará que el acto no sea válido, en algunos casos ni siquiera surtirá efecto entre las partes.